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Wann öffentliche Aufträge ohne Ausschreibung vergeben werden dürfen: Die 3 Kriterien der In-House-Vergabe nach GWB im juristischen Praxis-Check.
Felicitas von Rauch
Marketing & Sales
Key Takeaways
Das Kontrollkriterium erfordert eine Aufsicht wie über eigene Dienststellen
Mindestens 80 Prozent der Tätigkeiten müssen für den Auftraggeber erbracht werden
Direkte private Kapitalbeteiligungen am Auftragnehmer sind grundsätzlich ausgeschlossen
Die In-House-Vergabe nach § 108 GWB ermöglicht eine rechtssichere Direktbeauftragung
Einführung
Laut dem Jahresbericht 2024 des Bundeskartellamts werden jährlich öffentliche Aufträge im Wert von rund 45 Milliarden Euro ohne vorherigen Wettbewerb vergeben. Für Sie als Bieter bedeutet das: Ein massiver Teil des Marktes entzieht sich Ihrem direkten Zugriff.
Die In-House-Vergabe bezeichnet die rechtmäßige Direktbeauftragung eines rechtlich selbstständigen Unternehmens durch einen öffentlichen Auftraggeber, ohne dass ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt wird. Wenn eine Behörde diesen Weg wählt, entgeht Ihnen als Unternehmen ein potenzieller Umsatz.
Für Bid Manager und Geschäftsführer ist es daher essenziell, die strengen rechtlichen Grenzen dieser Ausnahme zu kennen. Wenn Sie verstehen, wann das Vergaberecht eine In-House-Vergabe zulässt, können Sie unzulässige Direktvergaben identifizieren und rechtlich anfechten.
Inhalt
Was ist eine In-House-Vergabe?
Wie regelt § 108 GWB die In-House-Vergabe im Detail?
Wie prüfen Sie die drei zwingenden Kriterien für die Direktvergabe?
Welche Vorteile und Risiken entstehen für Sie als Bieter?
Checkliste: In-House-Fähigkeit systematisch prüfen
Wie Forgent hier ansetzt
Häufige Fragen zu In-House-Vergabe
Was ist eine In-House-Vergabe?
Im Kern ist die In-House-Vergabe ein Instrument, mit dem der Staat Leistungen innerhalb seiner eigenen Strukturen beschafft. Anstatt den Auftrag auf dem freien Markt auszuschreiben, beauftragt die Behörde eine eigene Tochtergesellschaft oder ein kommunales Unternehmen.
Für Sie als Bieter stellt dies eine Durchbrechung des grundsätzlichen Wettbewerbsprinzips dar. Jeder Auftrag, der In-House vergeben wird, ist ein Auftrag, um den Sie nicht konkurrieren können. Die folgende Übersicht zeigt die zentralen Unterschiede für Ihre Vertriebsstrategie:
Merkmal | Reguläres Vergabeverfahren | In-House-Vergabe |
|---|---|---|
Wettbewerb | Offen für alle qualifizierten Bieter | Kein Wettbewerb, Direktbeauftragung |
Rechtsgrundlage | § 108 GWB | |
Bieterchance | Direkte Umsatzmöglichkeit | Marktabschottung (außer als Subunternehmer) |
Behörden nutzen dieses Instrument häufig für kritische Infrastruktur, IT-Dienstleistungen oder die Abfallentsorgung. Wenn die rechtlichen Voraussetzungen jedoch nicht vollständig erfüllt sind, handelt es sich um eine illegale De-facto-Vergabe.
Dieses Wissen sichert Ihre Marktposition.
Wie regelt § 108 GWB die In-House-Vergabe im Detail?
Die rechtlichen Hürden für eine Direktbeauftragung sind hoch. Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 108 GWB die Vorgaben der europäischen Richtlinie 2014/24/EU in nationales Recht umgesetzt. Diese Norm definiert exakt, wann ein Auftraggeber auf eine öffentliche Auftragsbekanntmachung verzichten darf.
Während generische KI wie ChatGPT bei der juristischen Prüfung von Vergabebekanntmachungen oft unpräzise bleibt, erkennen domänenspezifische KI-Systeme sofort, wenn eine Behörde fälschlicherweise eine Direktvergabe anstrebt. Die KI analysiert die veröffentlichten Vorinformationen und gleicht sie mit den Kriterien des § 108 GWB ab. Der Bid Manager entscheidet anschließend auf Basis dieser Daten, ob ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird.
Laut einer Analyse des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW) aus dem Jahr 2023 scheitern rund 15 Prozent der geplanten In-House-Vergaben an der strengen Auslegung dieser Norm. Für Sie bedeutet das konkrete Angriffspunkte, wenn eine Behörde versucht, den Markt zu umgehen.
Die genaue Prüfung schützt Ihren Umsatz.
Wie prüfen Sie die drei zwingenden Kriterien für die Direktvergabe?
Damit eine In-House-Vergabe nach dem Vergaberecht GWB legal ist, müssen drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Fehlt auch nur eine, muss der Auftrag regulär ausgeschrieben werden. So prüfen Sie die Kriterien aus Bietersicht.
Schritt 1: Das Kontrollkriterium analysieren
Der öffentliche Auftraggeber muss über das beauftragte Unternehmen eine Kontrolle ausüben, die der Kontrolle über seine eigenen Dienststellen entspricht. Das bedeutet, die Behörde muss ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und wichtigen Entscheidungen der Gesellschaft haben.
Tipp: Prüfen Sie die Gesellschaftsverträge des beauftragten Unternehmens im Handelsregister, um die tatsächlichen Kontrollstrukturen aufzudecken.
Wenn das beauftragte Unternehmen weitreichende Marktfreiheiten genießt oder der Aufsichtsrat mehrheitlich nicht von der Behörde besetzt ist, fällt das Kontrollkriterium. In diesem Fall können Sie die Direktvergabe rügen.
Schritt 2: Das Wesentlichkeitskriterium (80-Prozent-Regel) berechnen
Das beauftragte Unternehmen darf nicht primär am freien Markt agieren. Gemäß § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB muss die juristische Person mehr als 80 Prozent ihrer Tätigkeiten in der Ausführung von Aufgaben erbringen, mit denen sie von der kontrollierenden Behörde betraut wurde.
Sobald das kommunale Unternehmen mehr als 20 Prozent seines Umsatzes mit Drittkunden auf dem freien Markt erzielt, ist es ein normaler Marktteilnehmer. Eine In-House-Vergabe ist dann unzulässig. Analysieren Sie die Jahresabschlüsse der Gesellschaft, um diese Quoten zu überprüfen.
Schritt 3: Die Beteiligung privater Dritter ausschließen
An der beauftragten juristischen Person darf keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen. Sobald auch nur ein geringer Anteil der Gesellschaftsanteile von einem privaten Unternehmen gehalten wird, ist die In-House-Vergabe nach § 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen.
Es gibt seltene Ausnahmen für gesetzlich vorgeschriebene private Beteiligungen ohne Kontrollfunktion, diese sind in der Praxis jedoch vernachlässigbar. Finden Sie einen privaten Gesellschafter in der Struktur, ist der Auftrag zwingend auszuschreiben.
Jeder Fehler des Auftraggebers öffnet Ihre Chance.
Welche Vorteile und Risiken entstehen für Sie als Bieter?
Für öffentliche Auftraggeber bietet die In-House-Vergabe Flexibilität und den Erhalt von Fachwissen in den eigenen Reihen. Für Sie als privates Unternehmen überwiegen jedoch die Risiken der Marktabschottung. Laut der Vergabestatistik des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) für das Berichtsjahr 2023 entfallen rund 12 Prozent des gesamten Beschaffungsvolumens auf konzerninterne oder In-House-Vergaben.
Ein direkter Vorteil entsteht für Sie nur dann, wenn Sie sich als Subunternehmer bei der In-House-Gesellschaft positionieren. Die kommunale Gesellschaft darf zwar den Hauptauftrag ohne Wettbewerb annehmen, muss aber für ihre eigenen Zukäufe das Vergaberecht anwenden.
Das größte Risiko bleibt der Verlust von Marktanteilen durch unrechtmäßige Direktvergaben. Eine präzise Bid/No-Bid Analyse muss daher auch die Vorinformationen (Ex-ante-Transparenzbekanntmachungen) der Behörden umfassen. Wenn eine Behörde eine In-House-Vergabe plant, muss sie dies bei oberschwelligen Aufträgen vorab publizieren.
Ihre Wachsamkeit verhindert unrechtmäßige Marktabschottung.
Checkliste: In-House-Fähigkeit systematisch prüfen
Nutzen Sie diese Checkliste, um geplante Direktvergaben von Behörden auf ihre Rechtmäßigkeit zu untersuchen:
Vorinformation prüfen: Hat die Behörde eine Ex-ante-Transparenzbekanntmachung veröffentlicht?
Kontrolle evaluieren: Übt die Behörde eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen aus?
Umsatzgrenze berechnen: Erwirtschaftet die Gesellschaft über 80 Prozent ihres Umsatzes mit der Behörde?
Gesellschafterstruktur klären: Sind private Kapitalbeteiligungen vollständig ausgeschlossen?
Rügefrist wahren: Haben Sie die Frist zur Einreichung eines Nachprüfungsantrags im Blick?
Prüfen Sie vor jedem Verzicht die Vorinformation auf diese Kriterien.
Wie Forgent hier ansetzt
Die manuelle Überwachung von Vorinformationen und die juristische Prüfung von Direktvergaben kosten unzählige Stunden in Excel. Als domain-spezifische KI-Plattform für Ausschreibungen deckt Forgent den gesamten Prozess ab: von Finden bis Verwalten. Die Plattform analysiert Ausschreibungen mit über 10.000 Seiten und 50 Dateien und liefert eine fundierte Bid/No-Bid-Entscheidung in unter 5 Minuten. Die finale rechtliche Entscheidung treffen weiterhin Sie. In einer kurzen Demo sehen Sie, wie Forgent das bei Ihrer nächsten Ausschreibung übernimmt.
Häufige Fragen zu In-House-Vergabe
Kann eine In-House-Vergabe auch bei mehreren Auftraggebern erfolgen?
Ja, das Vergaberecht lässt auch die sogenannte gemeinsame In-House-Vergabe zu. Nach § 108 Abs. 4 GWB können mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam die Kontrolle über eine juristische Person ausüben. Die Voraussetzungen (Kontrolle, 80-Prozent-Kriterium, keine private Beteiligung) müssen dann in der Gesamtbetrachtung aller beteiligten Behörden erfüllt sein.
Was passiert, wenn die 80-Prozent-Grenze unterschritten wird?
Unterschreitet das beauftragte Unternehmen die Grenze von 80 Prozent (es erzielt also mehr als 20 Prozent seines Umsatzes am freien Markt), entfällt das In-House-Privileg sofort. Der öffentliche Auftraggeber darf keine Direktvergaben mehr an diese Gesellschaft vornehmen. Alle künftigen Aufträge müssen in einem regulären, wettbewerblichen Vergabeverfahren ausgeschrieben werden.
Wie können sich Bieter gegen unzulässige In-House-Vergaben wehren?
Wenn Sie als Bieter feststellen, dass die Voraussetzungen für eine In-House-Vergabe nicht vorliegen, müssen Sie schnell handeln. Bei oberschwelligen Vergaben veröffentlicht die Behörde eine Vorinformation. Sie haben dann in der Regel 10 bis 15 Tage Zeit, um die geplante Direktvergabe zu rügen und ein Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer einzuleiten.
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